(Esquema)
En Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 5385-2006- Lima cabría destacar:
I.- DOS PUNTOS DE PARTIDA
Dos puntos políticos básicos de partida tiene esta Ejecutoria:
1. Partido Comunista del Perú: “organización criminal”.
2. Delito de terrorismo: “naturaleza de los hechos”.
II.- CUESTIONES FUNDAMENTALES
1. Ley antiterrorista y bien jurídico. DL. 25475
2. Supuesto delito autónomo de ser dirigente Art. 3 a) del DL. 25475
3. Autoría mediata. Art. 23 CP. y tesis de Roxin sobre “organizaciones de poder”.
4. Cadena perpetua Art. 29 CP y 3 a) del DL. 25475
5. Derecho penal del enemigo
6. Fuero antiterrorista.
7. Prueba trasladada
8. Lucanamarca.
III.- ESPECIFICACIONES INDIVIDUALES
Analizar las especificaciones individuales de cada uno de los sentenciados.
IV.- CONCLUSIONES
1. Sentencia política usando legislación antiterrorista que es parte de la guerra contrasubversiva.
2. Peso de opinión pública creada a través de los medios de comunicación.
3. Escarmentar a los revolucionarios y hundir en prisión a los enjuiciados.
CEREC, Callao, 2 de mayo del 2008
I.- DOS PUNTOS DE PARTIDA
Dos puntos políticos básicos de partida tiene esta Ejecutoria:
1. Partido Comunista del Perú: “organización criminal”.
2. Delito de terrorismo: “naturaleza de los hechos”.
II.- CUESTIONES FUNDAMENTALES
1. Ley antiterrorista y bien jurídico. DL. 25475
2. Supuesto delito autónomo de ser dirigente Art. 3 a) del DL. 25475
3. Autoría mediata. Art. 23 CP. y tesis de Roxin sobre “organizaciones de poder”.
4. Cadena perpetua Art. 29 CP y 3 a) del DL. 25475
5. Derecho penal del enemigo
6. Fuero antiterrorista.
7. Prueba trasladada
8. Lucanamarca.
III.- ESPECIFICACIONES INDIVIDUALES
Analizar las especificaciones individuales de cada uno de los sentenciados.
IV.- CONCLUSIONES
1. Sentencia política usando legislación antiterrorista que es parte de la guerra contrasubversiva.
2. Peso de opinión pública creada a través de los medios de comunicación.
3. Escarmentar a los revolucionarios y hundir en prisión a los enjuiciados.
CEREC, Callao, 2 de mayo del 2008
SOBRE EJECUTORIA DEL MEGAPROCESO
(Esquema desarrollado)
En Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 5385-2006- Lima, cabría destacar:
DOS PUNTOS DE PARTIDA
Dos puntos políticos básicos de partida tiene esta Ejecutoria:
1. Partido Comunista del Perú: “Organización Criminal”
El Partido no es materia de enjuiciamiento en este proceso. Ni podría ser objeto de juicio penal, pues sólo cabe este tipo de acción contra personas y no organizaciones ni instituciones, por las cuales responden, en todo caso, sus representantes. Sin embargo so capa de descripción, califica al Partido Comunista del Perú de “organización criminal”, infamándolo; y partiendo de negar su condición de partido político, busca desprestigiarlo, promover la opinión pública en su contra y condenar moralmente a sus dirigentes y militantes como delincuentes.
Por otra parte, según la Ejecutoria Suprema, el Partido Comunista del Perú calificado como “organización criminal” está formado por una “estructura nacional jerárquica”, tiene por objetivo “la comisión de delitos” y como finalidad “generar terror”. Así, estas imputaciones permiten a la Corte Suprema, a través de su Segunda Sala Transitoria, condenar a la llamada “cúpula” por autoría mediata en supuesto delito de “terrorismo”.
Dígase, al paso: recientemente que en el país se viene considerando, entre otras (autoría mediata con organizaciones de poder de Roxin, el delito autónomo de ser dirigente, etc.), la cuestión de “organizaciones criminales”; así, en megaproceso usaron tal calificación, con nuestra oposición, claro está, la Fiscalía y la Procuraduría.
En conclusión, “organización criminal” es un fundamental punto de partida que desde su inicio tiñe políticamente la Ejecutoria.
2. Delito de “terrorismo”: “Naturaleza de los hechos imputados”
En el megaproceso planteamos la existencia y desarrollo de la guerra popular, señalando específicamente las características de la misma. Hechos históricamente evidentes que la llamada Sala Penal Nacional ni hoy la Ejecutoria Suprema niegan, sino que simplemente se refugian tras palabras, diciendo de tales acciones armadas: “cuya motivación política no es materia de grado ni tienen relevancia jurídica para el sistema penal”. Hechos que, no obstante, sirven al fiscal para acusar a Elena Yparraguirre Revoredo por: “copartícipe de los numerosos hechos tendentes a desestabilizar el gobierno constitucional mediante acciones armadas perpetradas desde mayo de mil novecientos ochenta a junio de mil novecientos noventa y uno”. En síntesis: los mismos “hechos tendentes a desestabilizar el gobierno constitucional mediante acciones armadas”, obviamente políticos, se pueden utilizar para acusar y condenar en juicio; pero no se puede considerar la condición política de los mismos para establecer la verdad de los hechos que en todo proceso debe necesariamente conocer para ser justo y válido, según los principios y normas que el Derecho resalta.
Mas, aparte del doble manejo político señalado, veamos en qué circunstancias y para qué surgió el DL. 25475, ley antiterrorista, columna vertebral de toda esta legislación. En 1992 la guerra popular estaba en su punto más alto, se había alcanzado el equilibrio estratégico el año anterior y la capital, Lima, estaba, sin ser las ciudades el ámbito principal de acción armada, expuesta a los golpes de la guerra interna, como militares y especialistas denominan la para nosotros, guerra popular. En estas condiciones se dio el golpe de Estado del 5 de abril del 92 para, entre otras razones, combatir el peligro del llamado “terrorismo”; y no es de extrañar que al mes del golpe, el 6 de mayo, se promulgara el ya citado D. L. 25475.
Preguntémonos ¿fue este un hecho político del gobierno? y ¿cuál su objetivo? Las interrogantes se responden por sí mismas: La promulgación fue un hecho evidentemente político y su objetivo no era sino el llamado “terrorismo” como corresponde a toda ley antiterrorista. Valga la redundancia, más si es necesaria para plantear lo principal: El D.L. 25475, la ley antiterrorista fue concebida y sancionada como parte de la guerra contrasubversiva, como un instrumento legal, un arma más de la guerra contrasubversiva para combatir la guerra popular. Por ello no sólo se dio ese Decreto Ley sino un conjunto de normas legales abarcando desde la detención de los imputados de terrorismo, la parte penal sustantiva, la procesal, los tribunales antiterroristas, hasta la ejecución penal que se les debía aplicar; toda una legislación antiterrorista concebida y concretada como parte del Derecho Penal del enemigo. En síntesis, la legislación antiterrorista es un hecho político, producto de una decisión política, es parte integrante y fundamental de la guerra contrasubversiva; y su aplicación aún hoy no es sino parte de la misma guerra contrasubversiva, y es, obviamente, un hecho político.
Y si la legislación inicial de 1992 ha sido modificada, en lo fundamental subsiste la misma, basta tener en cuenta el mantenimiento y aplicación actual de lo principal del D.L. 25475. Más aún, téngase presente los DDLL promulgados en julio del 2007 en los cuales se sigue legislando sobre el terrorismo; así, en cuanto reintroducción de la cadena perpetua, terrorismo internacional, reclusión, pago de reparación civil, etc.
En conclusión, los dos puntos de partida de la Ejecutoria Suprema: 1) Partido Comunista del Perú: “organización criminal” y 2) delito de “terrorismo”: “naturaleza de los hechos imputados”, son fundamentales sustentos que marcan y expresan desde el comienzo el carácter político de la Ejecutoria.
Basándose en lo antedicho manejan la legislación, principalmente antiterrorista, en función de sus objetivos políticos; lo cual puede verse, aplicado a nuestro juicio, en las ocho cuestiones fundamentales siguientes:
1. Ley antiterrorista y bien jurídico D.L. 25475.
Nuestra posición ha sido y es cuestionar el Decreto Ley 25475 por violar el principio de legalidad, en cuanto el artículo 2° de aquél lesiona la exigencia de precisión y taxatividad de la norma penal que no puede ser un dispositivo abierto de amplia interpretación. Y si bien la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso García Asto, dijo no haber tal colisión con el Art. 9° de la Convención; también, en la misma resolución, la jueza Medina Quiroga discrepó con ese criterio. Así, y no sólo por esto sino porque tenemos razones para seguir cuestionando la legalidad del D.L. 25475; especialmente en lo referente al bien jurídico que fue planteado en la apelación.
A nuestro alegato, la Ejecutoria Suprema responde que no hay carencia de bien jurídico en la norma criticada, que en todo caso es la tranquilidad pública, los bienes protegidos en el aludido Art. 2° o el generar terror. Pues, concretamente, el problema es : falta de precisión y univocidad del delito de terrorismo en la legislación peruana. El Código Penal de 1991 lo ubicó en su título XIV, delito contra la tranquilidad pública; de allí lo extrajo el D.L. 25475 enumerando simplemente los daños que podría causar y la generación de zozobra y temor; y el Tribunal Constitucional al declarar la inconstitucionalidad del D.L. 895 tipifica al terrorismo como delito contra el orden constitucional, por tanto ubicable dentro del título XVI del Código Penal, Delitos contra los poderes del Estado y el orden constitucional, junto a rebelión, sedición y motín
En síntesis: no hay precisión ni univocidad en el tratamiento del delito de terrorismo en cuanto a bien jurídico lesionado en la legislación nacional.
2. Supuesto delito autónomo de ser dirigente. Art. 3 a) del D.L. 25475
Este problema es una cuestión central, debe merecernos la mayor atención. Téngase en cuenta referencialmente el punto 8 de la II parte, Cuestiones fundamentales de la sentencia, del documento Sobre sentencia del megaproceso, de febrero del 2007.
La Ejecutoria Suprema dice:
“a) La pertenencia al grupo dirigencial de una organización terrorista, no ha recibido un tratamiento uniforme en la legislación antiterrorista”. Y tras esbozar el derrotero concluye:
“Finalmente, en el Decreto Ley N° 25475 se prevé la pertenencia al grupo dirigencial de una organización terrorista en calidad de cabecilla, jefe, secretario general u otro equivalente, a nivel nacional (Art. 3 a)”.
En resumen, para la Corte Suprema el Art. 3 a) del DL. 25475 introdujo el delito autónomo de ser dirigente de una organización terrorista. De paso, digamos, rechaza lo dicho por la Sala Penal Nacional sobre que tal figura delictiva había sido introducida por el Art. 320° del Código Penal de 1991 y, antes, por la ley 24953 de diciembre de 1988 que modificando el Código Penal de 1924 estableció el Art. 288-B.
Nuestro criterio sigue siendo el mismo: el Art. 3 a) del DL. 25475 no introdujo el supuesto delito autónomo de ser dirigente de una organización terrorista, simplemente acuño una pena agravada para el delito de terrorismo establecido en el Art. 2° del DL. 25475. Y, nuevamente valga la redundancia a fin de analizar esta cuestión.
Como argumentáramos en el documento antes citado de febrero 2007, fue el Art. 2° del Decreto Ley 25659 el que introdujo el delito autónomo de ser dirigente al establecer:
“Artículo 2°.- Incurre en delito de Traición a la Patria:
“a) El que pertenece al grupo dirigencial de una organización terrorista, sea en calidad de líder, cabecilla, jefe u otro equivalente”.*
Mas el Tribunal Constitucional, en enero del 2003, declaró inconstitucional el DL. 25659; en consecuencia desapareció no sólo el delito de traición a la patria sino también el delito autónomo de ser dirigente por pertenencia al grupo dirigencial de una organización terrorista.
Mientras que: el artículo 3 a) del Decreto Ley 25475, a continuación del establecimiento del delito de terrorismo en el Art. 2° del mismo Decreto Ley, a la letra dice:
Art. 3°.- La pena será
“a. Cadena perpetua:
“.-Si el agente pertenece al grupo dirigencial de una organización terrorista sea en calidad de líder, cabecilla, jefe, secretario general u otro equivalente, a nivel nacional, sin distingo de la función que desempeñe en la organización”.
La interrogante surge por sí ¿agente de qué? pues de la comisión del delito de terrorismo definido por el Art. 2° del Decreto Ley 25475; simple y concretamente es, pues, pena agravada de tal delito.
Comparando ambas redacciones legales se concluye evidente e incontrovertiblemente: El art. 2 a) del D.L. 25659 estableció el delito autónomo de pertenencia a grupo dirigencial de una organización terrorista en el delito de traición a la patria, promulgado el 13 de agosto de 1992. Mientras el art. 3 a) del D.L. 25475 había sancionado únicamente la pena agravada del delito de terrorismo en su promulgación del 6 de mayo del mismo año 1992, tres meses antes. Estos fueron los hechos jurídica y políticamente hablando.
Lo cierto es: ante la imposibilidad de poderle probar a la llamada cúpula la comisión de ningún acto terrorista se ha recurrido, por primera vez en el país, al supuesto delito autónomo de ser dirigente de una organización terrorista, como se imputa al Partido Comunista del Perú.
3. Autoría Mediata. Art. 23 de Código Penal y tesis de Roxin sobre “organizaciones de poder” (aparatos organizados de poder)
Nuestra posición es: el Art. 23 CP. no contiene tal tesis de Roxin.
La Ejecutoria en análisis plantea: a) “La autoría mediata es una categoría dogmática, vinculada a la teoría del dominio del hecho” y b) “aparato organizado de poder donde la cúpula dirigencial puede responder al título de autor mediato”. Son dos problemas, veámoslos uno por uno.
a) Sobre teoría del dominio del hecho. En cuanto aquí concierne resaltemos. Obviamente esta teoría, anterior a Roxin pero desarrollada por él, es actualmente dominante en lo referente a autoría penal, a nivel internacional. Igualmente en nuestro país, cuya jurisprudencia del Código Penal de 1991 toma la teoría del dominio del hecho como relacionada a las tres formas de autoría (directa, mediata y coautoría) especificadas en el Art. 23 de aquel Código. Tal puede verse en dos casos que citan a Roxin: Ejecutoria Suprema 16/03/00. Exp. 5049-99- San Román- Juliaca y Sentencia 12/01/99. Segunda Sala Penal. Corte Superior de Justicia del Callao. Exp. 98-02429-070701 JPOG. Callao[1]; en las cuales, reitero, se toma como base el dominio del hecho.
b) Sobre “organizaciones de poder” (aparatos organizados de poder). Roxin al tratar la autoría mediata introdujo, aparte de las clásicas autorías mediatas por dominio de la voluntad en sus formas derivadas de coacción y de error, introdujo insisto, una tercera forma: autoría mediata a través de “organizaciones de poder” o aparatos organizados de poder. Pues bien, mientras el desarrollo roxiniano de la teoría del dominio del hecho encontró aceptación doctrinaria y jurisprudencial, su tesis de autoría mediata por medio de aparatos organizados de poder generó oposición doctrinaria en connotados penalistas como Jakobs, Jescheck, Köhler, etc., entre los propios tratadistas alemanes; e incluso la crítica de maestros españoles cual F. Muñoz Conde y de su propio prologuista, Manuel Cobo del Rosal, quien dice no compartir “su intento, que creemos fallido, de fundamentar una autoría mediata en base a aparatos organizados de poder”. Asimismo en el país la mayoría de destacados penalistas tampoco acepta tal posición; y es sólo en los últimos tiempos que algunos comienzan a introducir y sostener tales criterios.
La propia jurisprudencia penal peruana no utiliza la autoría mediata por aparatos organizados de poder. Y si bien, la arriba citada Ejecutoria Suprema sobre un caso de San Román- Juliaca, habla de “estructuras organizadas”, es obvio que el hecho condenado (homicidio) no tiene las características especificadas por Roxin para la autoría mediata por aparatos organizados de poder.
Por otro lado, bien vale destacar que, la Exposición de Motivos del Código Penal en su acápite “Autoría y participación” no hace referencia alguna a la autoría mediata, ni menos a la correspondiente llevada a través de “organizaciones de poder” o aparatos organizados de poder. Lo que hubiera sido indispensable tratándose de tema tan novedoso cuan importante.
En síntesis, si el Art. 23 de Código Penal se sustenta en la teoría del dominio hecho; esto no implica en modo alguno que en el mismo artículo esté considerada la tesis de Roxin sobre aparatos organizados de poder. Ni la doctrina ni jurisprudencia peruanas sobre derecho Penal avalan tal suposición. Sino que, reiterando, ante la carencia de acciones delictivas llamadas terroristas2 imputables a la denominada cúpula del Partido Comunista del Perú, así como se introduce un supuesto delito autónomo de ser dirigente, se fuerza el Art. 23 del Código Penal para introducir la tesis roxiniana de autoría mediata a través de aparatos de poder, inexistente en tal dispositivo,
En conclusión, simples necesidades políticas de condenar aunque no haya base jurídica para ello.
4. Cadena Perpetua Art. 29 Código Penal y 3 a) del DL. 25475
En este punto, nuestra posición es: al momento de sentenciarnos, 13/X/2006, no existía pena de cadena perpetua en la legislación peruana.
Si bien sobre la cadena perpetua se ha dicho y escrito mucho, bástenos aquí citas del penalista Raúl Peña Cabrera, de su obra: “Traición a la patria y arrepentimiento terrorista”, Editora Jurídica Grijley 1994.
“El aislamiento perpetuo remarca Beccaria es más cruel que la muerte”. (pág. 170)
“A nuestro juicio, la cadena perpetua no puede adecuarse al derecho actual, porque eso sería como querer transformar la misma concepción del Estado de derecho”. (Pág.172)
“Es hipocresía decir que se camina hacia un futuro garantista, fundamentalmente del debido proceso y de la ejecución indicada; pues los hechos parecen decir lo contrario, realmente retrocedemos”. (Pág.172)
“..., la cadena perpetua debe proscribirse de nuestro ordenamiento jurídico. Esta aspiración constituye un acto elemental de civilidad. “(pág.178)
Constitucionalmente, la cadena perpetua va contra la dignidad de la persona y por ende colisiona con el Art. 1 de la Carta de 1993; y con su Art. 139, inc. 22, específicamente con la “reincorporación del penado a la sociedad”, parte del principio del régimen penitenciario peruano. Podrá decirse que tal reincorporación está resuelta al establecerse (D.L. 921) la revisión de la cadena perpetua a los 35 años; mas como puede ser denegada la petición sin límite de veces, la cadena perpetua se perenniza.
En cuanto a la inexistencia de la cadena perpetua al momento de sentenciarnos, veamos:
El Art. 29 del Código Penal del 91 estableció: “La pena privativa de libertad tendrá una duración mínima de dos días y una máxima de veinticinco años”. Fue modificado por el Art. 21 del DL. 25475, cuya letra era:
“Artículo 29°.- La pena privativa de libertad tendrá una duración mínima de dos días hasta cadena perpetua”
Derogado a su vez por la Ley 26360, del 29 de septiembre de 1994, para reintroducir la duración máxima de veinticinco años de privación de la libertad. A su vez sustituida por el DL 895, del 23 de mayo de 1998, para elevar el máximo a treinta y cinco años, en su quinta disposición final. Pero el Tribunal Constitucional, en el Exp. N° 005-2001-AI/TC, publicado en 17 de noviembre del 2001, declaró inconstitucional el DL 895; posteriormente derogado por ley N° 27569 de fecha 2 de diciembre del 2001.
Así desapareció el art. 29 del Código Penal , hasta su restablecimiento por el Decreto Legislativo 982, del 21 de julio del 2007, con el siguiente texto, expresando la tendencia de drasticidad de las penas iniciada en la década de los noventas:
Art. 29°.- Duración de la pena privativa de la libertad.
”La pena privativa de libertad, puede ser temporal o de cadena perpetua.
En el primer caso, tendrá una duración mínima de dos días y una máxima
de treinta y cinco años. “
Y en cuanto al art. 3 a) del D.L. 25475. La lectura y análisis de éste en comparación con el art. 2° del D.L.25659, demuestra evidentemente que éste último derogó a aquél, el 3 a) al generalizar su contenido y convertirlo de pena agravada de terrorismo en delito de traición a la patria,. Sobre esta derogación se pronunció Pena Cabrera, en su obra ya citada, página 294; y Ronald Gamarra en su “Terrorismo, Tratamiento Jurídico”; Instituto de Defensa Legal, 1995; en cuyas páginas 78 y 79 se lee:
“Como se puede observar, los incs. a y b del art. 2 del Decreto Ley 25659 regulan los mismos supuestos que el inc. a del art. 3 de Decreto Ley 25475. La diferencia radica en que, en el primero, los supuestos constituyen por sí mismos tipos autónomos, sin que haya necesidad de ser ligados a un tipo base, como ocurre en el segundo caso.
“En definitiva, los incs a y b del art. 2 de Decreto Ley 25659 han derogado de forma tácita el inc. a del Art. 3 del Decreto Ley 25475. “
Posteriormente, como es sabido, el Tribunal Constitucional con Exp N° 010-2002 AI/TC, de fecha 4 de enero del 2003, declaró inconstitucional el DL 25659, desapareciendo por ende su Art. 2 que derogó, reiteramos el art. 3 a) del D.L. 25475.
Así, en síntesis, dejaron de existir en la legislación del país la pena de cadena perpetua genérica, Art. 29 del Código Penal; y la específica, art. 3 a) del D.L. 25475. Sin embargo la misma nunca consideró, como en otras naciones, los beneficios de la semilibertad ni libertad condicional; ni se tuvo en cuenta la situación de sexo o avanzada edad que tendrán las personas en la ejecución de la pena.
De lo antedicho concluimos, en el momento de sentenciarnos no existía la pena de cadena perpetua en la legislación peruana; condenándosenos por estrictas razones políticas.
.
. .
A nuestro entender, las anteriores son las más importantes cuestiones fundamentales y corresponde prestarles la mayor atención, principalmente a la número 2: Supuesto delito autónomo de ser dirigente. Por ello podríamos pasar a tratar las siguientes en formar más condensada, apuntando a lo central.
5. Derecho Penal de enemigo.
La legislación antiterrorista peruana es un Derecho penal del enemigo.
Veamos lo dicho por Juan Bustos Ramírez en su artículo “In- seguridad y lucha contra el terrorismo” sobre tal legislación:
“...desde el inicio también hace surgir en el imaginario social la división entre amigos y enemigos, el terrorista deja de ser un ciudadano más, es un enemigo y la línea divisoria entre unos y otros resulta tenue y arbitraria pues es puramente subjetiva...la legislación terrorista es un derivado residual de la teoría de seguridad nacional...Ya no es el hecho lo que interesa sino sujetos movidos por esa finalidad, no es el homicidio lo relevante, sino el terrorista.”1
Y en Manuel Cancio Meliá, “¿’Derecho Penal’ del enemigo?”
“dos diferencias estructurales (íntimamente relacionadas entre sí) entre ‘Derecho Penal’ del enemigo y Derecho Penal: a) el Derecho penal del enemigo no estabiliza normas (prevención general positiva), sino demoniza determinados grupos de infractores; b) en consecuencia, el Derecho penal del enemigo no es un Derecho penal de hecho sino de autor.”2
A la luz de lo trascrito analicemos la legislación antiterrorista peruana. Y considerando las tres características especificadas por Jakobs, agreguemos que, pese a lo dicho por la Ejecutoria Suprema, centra en lo prospectivo, en lo que el inculpado podría hacer, no en el hecho; impone penas draconianas, incluida la cadena perpetua; y reduce y niega derechos procesales y beneficios. Yendo, en síntesis, contra la dignidad de la persona y la igualdad ante la ley; violando así los artículos 1 y 2 numeral 2 de la Constitución de 1993 y el I Principio General del Código Penal del 91 en cuanto tal ordenamiento es “medio protector de la persona humana”.
De paso destaquemos una forma en que hoy está concretándose el Derecho Penal del enemigo: la criminalización de la lucha popular.
En conclusión, desde su inicial promulgación hasta hoy la legislación antiterrorista peruana es Derecho penal del enemigo.
6. Fuero antiterrorista.
Desde mayo de 1992 y para el juzgamiento del llamado “terrorismo” se introdujo un fuero antiterrorista, con las variantes que ha ido adquiriendo a través del tiempo: Tribunales sin rostro, tribunales militares, Sala Nacional antiterrorista y Sala penal nacional en la actualidad. Todas estas especificaciones solamente han sido y son rótulos, nominaciones diferentes, de una misma y esencial realidad: órganos jurisdiccionales de excepción, cuyo objetivo era y es simplemente aplicar la legislación antiterrorista como parte de la guerra contrasubversiva.
Fuero antiterrorista que al cumplir tal papel no sólo viola el Art. 139, numeral 2 de la Constitución del 93 en cuanto establece: “La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional”; sino y lo que es más violenta el numeral 3 del mismo artículo de igual Carta, en tanto: “Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley... ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción”.
7. Prueba trasladada.
Si bien la prueba trasladada no estaba en el Código de Procedimientos Penales cuando fuimos juzgados y supletoriamente podía acudirse al Código Civil, lo central es que: la Sala Penal Nacional abandonó su posición de imparcialidad, pasando a ser acusadora para cuya finalidad utilizó, de oficio, prueba trasladada de procesos en los cuales los imputados no fuimos parte ni policialmente investigados. Ese es el punto en cuestión: el abandono de la debida imparcialidad, como principio insustituible de una justa sentencia.
De paso destaquemos: la prueba trasladada recién ha sido introducida en el proceso penal mediante el DL. 983 del 2007.
8. Lucanamarca
Lo central y principal es que la Dirección Nacional no dispuso ni ordenó la acción de Lucanamarca.
Las circunstancias fueron: a fines de 1982, el Gobierno de F. Belaúnde envió las Fuerzas Armadas al departamento de Ayacucho para combatir la guerra popular, las cuales aplicaron una política de genocidio desde su ingreso, especialmente en la provincia de Huanta; utilizando, además, a las mesnadas que previamente habían organizado. Estando reunido el Comité Central, primeros meses del año 83, se produjeron graves enfrentamientos en las provincias de Cangallo y Fajardo; ante cuyos hechos, el mismo organismo, tomó la política de impedir que la acción genocida se extendiera a tales provincias, para lo cual dispuso convergencia de fuerzas aplicando la orientación estratégica de restablecimiento-contrarrestablecimiento, en defensa del nuevo y reciente poder de los Comités Populares que se habían constituido con apoyo de las masas. Eso fue, reitero, lo acordado por el Comité Central y aplicado por la Dirección Nacional.
Por otro lado, como muestran los documentos partidarios de diversos años, y obviamente posteriores a los hechos de Lucanamarca, siempre se criticó el exceso militarista de tales acciones. Si bien se reconoció, como era necesario, la importancia política y militar de las mismas, en cuanto hicieron fracasar el plan inicial de mesnadas nucleadas en torno a campesinos ricos y solamente volvieron a reflotar en 1989, una vez más por acción de las Fuerzas Armadas.
La Comisión de la Verdad y Reconciliación naturalmente, y también en este caso, ha adulterado los sucesos de Lucanamarca presentándolos como producto de una supuesta “rebelión campesina” contra el PCP de una, igualmente supuesta y siniestra venganza genocida de éste. Asimismo ha adulterado declaraciones que le fueron hechas y transcrito documentos sacados de contexto. Lo que ha usado el llamado megaproceso como palabra sacrosanta en contra nuestra.
Finalmente, señalemos: de los testimonios en juicio, solamente uno imputa a la Dirección Nacional, la responsabilidad por Lucanamarca; y como el proceso evidenció, tenía directo interés en hacerlo.
En conclusión, y reiteramos: lo central y principal es que la Dirección Nacional no dispuso ni ordenó la acción de Lucanarmarca. Esta es la cuestión a destacar y, más aún, señalamos: debemos bregar porque la verdad quede histórica y nítidamente definida.
Analizar las especificaciones individuales de cada uno de los sentenciados.
CONCLUSIONES
1. Sentencia política usando la legislación antiterrorista que es parte de la guerra contrasubversiva.
2. Peso de opinión pública creada a través de los medios de comunicación.
3. Escarmentar a los revolucionarios y hundir en prisión a los enjuiciados.
CEREC, Callao, 5 de junio del 2008.
* Esta y las siguientes subrayas son nuestras.
[1] Código Penal comentado, Julio Castillo Alva, Tomo I, páginas 904 y 905.
2 Considérese, además que, en todo caso, de los veinte y tres hechos de la acusación “probados” según la Sala Penal Nacional, sólo uno caería dentro del Código Penal del 91.
1 Mario G. Lozano y Francisco Muñoz Conde, El Derecho ante la globalización y el Terrorismo. Tirant lo Blanch, Valencia 2004; página 407.
2 XII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano, I Nacional de Derecho Penal y Criminología, octubre 2005. ARA Editores, 2005; páginas 111 y 112
DOS PUNTOS DE PARTIDA
Dos puntos políticos básicos de partida tiene esta Ejecutoria:
1. Partido Comunista del Perú: “Organización Criminal”
El Partido no es materia de enjuiciamiento en este proceso. Ni podría ser objeto de juicio penal, pues sólo cabe este tipo de acción contra personas y no organizaciones ni instituciones, por las cuales responden, en todo caso, sus representantes. Sin embargo so capa de descripción, califica al Partido Comunista del Perú de “organización criminal”, infamándolo; y partiendo de negar su condición de partido político, busca desprestigiarlo, promover la opinión pública en su contra y condenar moralmente a sus dirigentes y militantes como delincuentes.
Por otra parte, según la Ejecutoria Suprema, el Partido Comunista del Perú calificado como “organización criminal” está formado por una “estructura nacional jerárquica”, tiene por objetivo “la comisión de delitos” y como finalidad “generar terror”. Así, estas imputaciones permiten a la Corte Suprema, a través de su Segunda Sala Transitoria, condenar a la llamada “cúpula” por autoría mediata en supuesto delito de “terrorismo”.
Dígase, al paso: recientemente que en el país se viene considerando, entre otras (autoría mediata con organizaciones de poder de Roxin, el delito autónomo de ser dirigente, etc.), la cuestión de “organizaciones criminales”; así, en megaproceso usaron tal calificación, con nuestra oposición, claro está, la Fiscalía y la Procuraduría.
En conclusión, “organización criminal” es un fundamental punto de partida que desde su inicio tiñe políticamente la Ejecutoria.
2. Delito de “terrorismo”: “Naturaleza de los hechos imputados”
En el megaproceso planteamos la existencia y desarrollo de la guerra popular, señalando específicamente las características de la misma. Hechos históricamente evidentes que la llamada Sala Penal Nacional ni hoy la Ejecutoria Suprema niegan, sino que simplemente se refugian tras palabras, diciendo de tales acciones armadas: “cuya motivación política no es materia de grado ni tienen relevancia jurídica para el sistema penal”. Hechos que, no obstante, sirven al fiscal para acusar a Elena Yparraguirre Revoredo por: “copartícipe de los numerosos hechos tendentes a desestabilizar el gobierno constitucional mediante acciones armadas perpetradas desde mayo de mil novecientos ochenta a junio de mil novecientos noventa y uno”. En síntesis: los mismos “hechos tendentes a desestabilizar el gobierno constitucional mediante acciones armadas”, obviamente políticos, se pueden utilizar para acusar y condenar en juicio; pero no se puede considerar la condición política de los mismos para establecer la verdad de los hechos que en todo proceso debe necesariamente conocer para ser justo y válido, según los principios y normas que el Derecho resalta.
Mas, aparte del doble manejo político señalado, veamos en qué circunstancias y para qué surgió el DL. 25475, ley antiterrorista, columna vertebral de toda esta legislación. En 1992 la guerra popular estaba en su punto más alto, se había alcanzado el equilibrio estratégico el año anterior y la capital, Lima, estaba, sin ser las ciudades el ámbito principal de acción armada, expuesta a los golpes de la guerra interna, como militares y especialistas denominan la para nosotros, guerra popular. En estas condiciones se dio el golpe de Estado del 5 de abril del 92 para, entre otras razones, combatir el peligro del llamado “terrorismo”; y no es de extrañar que al mes del golpe, el 6 de mayo, se promulgara el ya citado D. L. 25475.
Preguntémonos ¿fue este un hecho político del gobierno? y ¿cuál su objetivo? Las interrogantes se responden por sí mismas: La promulgación fue un hecho evidentemente político y su objetivo no era sino el llamado “terrorismo” como corresponde a toda ley antiterrorista. Valga la redundancia, más si es necesaria para plantear lo principal: El D.L. 25475, la ley antiterrorista fue concebida y sancionada como parte de la guerra contrasubversiva, como un instrumento legal, un arma más de la guerra contrasubversiva para combatir la guerra popular. Por ello no sólo se dio ese Decreto Ley sino un conjunto de normas legales abarcando desde la detención de los imputados de terrorismo, la parte penal sustantiva, la procesal, los tribunales antiterroristas, hasta la ejecución penal que se les debía aplicar; toda una legislación antiterrorista concebida y concretada como parte del Derecho Penal del enemigo. En síntesis, la legislación antiterrorista es un hecho político, producto de una decisión política, es parte integrante y fundamental de la guerra contrasubversiva; y su aplicación aún hoy no es sino parte de la misma guerra contrasubversiva, y es, obviamente, un hecho político.
Y si la legislación inicial de 1992 ha sido modificada, en lo fundamental subsiste la misma, basta tener en cuenta el mantenimiento y aplicación actual de lo principal del D.L. 25475. Más aún, téngase presente los DDLL promulgados en julio del 2007 en los cuales se sigue legislando sobre el terrorismo; así, en cuanto reintroducción de la cadena perpetua, terrorismo internacional, reclusión, pago de reparación civil, etc.
En conclusión, los dos puntos de partida de la Ejecutoria Suprema: 1) Partido Comunista del Perú: “organización criminal” y 2) delito de “terrorismo”: “naturaleza de los hechos imputados”, son fundamentales sustentos que marcan y expresan desde el comienzo el carácter político de la Ejecutoria.
CUESTIONES FUNDAMENTALES
Basándose en lo antedicho manejan la legislación, principalmente antiterrorista, en función de sus objetivos políticos; lo cual puede verse, aplicado a nuestro juicio, en las ocho cuestiones fundamentales siguientes:
1. Ley antiterrorista y bien jurídico D.L. 25475.
Nuestra posición ha sido y es cuestionar el Decreto Ley 25475 por violar el principio de legalidad, en cuanto el artículo 2° de aquél lesiona la exigencia de precisión y taxatividad de la norma penal que no puede ser un dispositivo abierto de amplia interpretación. Y si bien la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso García Asto, dijo no haber tal colisión con el Art. 9° de la Convención; también, en la misma resolución, la jueza Medina Quiroga discrepó con ese criterio. Así, y no sólo por esto sino porque tenemos razones para seguir cuestionando la legalidad del D.L. 25475; especialmente en lo referente al bien jurídico que fue planteado en la apelación.
A nuestro alegato, la Ejecutoria Suprema responde que no hay carencia de bien jurídico en la norma criticada, que en todo caso es la tranquilidad pública, los bienes protegidos en el aludido Art. 2° o el generar terror. Pues, concretamente, el problema es : falta de precisión y univocidad del delito de terrorismo en la legislación peruana. El Código Penal de 1991 lo ubicó en su título XIV, delito contra la tranquilidad pública; de allí lo extrajo el D.L. 25475 enumerando simplemente los daños que podría causar y la generación de zozobra y temor; y el Tribunal Constitucional al declarar la inconstitucionalidad del D.L. 895 tipifica al terrorismo como delito contra el orden constitucional, por tanto ubicable dentro del título XVI del Código Penal, Delitos contra los poderes del Estado y el orden constitucional, junto a rebelión, sedición y motín
En síntesis: no hay precisión ni univocidad en el tratamiento del delito de terrorismo en cuanto a bien jurídico lesionado en la legislación nacional.
2. Supuesto delito autónomo de ser dirigente. Art. 3 a) del D.L. 25475
Este problema es una cuestión central, debe merecernos la mayor atención. Téngase en cuenta referencialmente el punto 8 de la II parte, Cuestiones fundamentales de la sentencia, del documento Sobre sentencia del megaproceso, de febrero del 2007.
La Ejecutoria Suprema dice:
“a) La pertenencia al grupo dirigencial de una organización terrorista, no ha recibido un tratamiento uniforme en la legislación antiterrorista”. Y tras esbozar el derrotero concluye:
“Finalmente, en el Decreto Ley N° 25475 se prevé la pertenencia al grupo dirigencial de una organización terrorista en calidad de cabecilla, jefe, secretario general u otro equivalente, a nivel nacional (Art. 3 a)”.
En resumen, para la Corte Suprema el Art. 3 a) del DL. 25475 introdujo el delito autónomo de ser dirigente de una organización terrorista. De paso, digamos, rechaza lo dicho por la Sala Penal Nacional sobre que tal figura delictiva había sido introducida por el Art. 320° del Código Penal de 1991 y, antes, por la ley 24953 de diciembre de 1988 que modificando el Código Penal de 1924 estableció el Art. 288-B.
Nuestro criterio sigue siendo el mismo: el Art. 3 a) del DL. 25475 no introdujo el supuesto delito autónomo de ser dirigente de una organización terrorista, simplemente acuño una pena agravada para el delito de terrorismo establecido en el Art. 2° del DL. 25475. Y, nuevamente valga la redundancia a fin de analizar esta cuestión.
Como argumentáramos en el documento antes citado de febrero 2007, fue el Art. 2° del Decreto Ley 25659 el que introdujo el delito autónomo de ser dirigente al establecer:
“Artículo 2°.- Incurre en delito de Traición a la Patria:
“a) El que pertenece al grupo dirigencial de una organización terrorista, sea en calidad de líder, cabecilla, jefe u otro equivalente”.*
Mas el Tribunal Constitucional, en enero del 2003, declaró inconstitucional el DL. 25659; en consecuencia desapareció no sólo el delito de traición a la patria sino también el delito autónomo de ser dirigente por pertenencia al grupo dirigencial de una organización terrorista.
Mientras que: el artículo 3 a) del Decreto Ley 25475, a continuación del establecimiento del delito de terrorismo en el Art. 2° del mismo Decreto Ley, a la letra dice:
Art. 3°.- La pena será
“a. Cadena perpetua:
“.-Si el agente pertenece al grupo dirigencial de una organización terrorista sea en calidad de líder, cabecilla, jefe, secretario general u otro equivalente, a nivel nacional, sin distingo de la función que desempeñe en la organización”.
La interrogante surge por sí ¿agente de qué? pues de la comisión del delito de terrorismo definido por el Art. 2° del Decreto Ley 25475; simple y concretamente es, pues, pena agravada de tal delito.
Comparando ambas redacciones legales se concluye evidente e incontrovertiblemente: El art. 2 a) del D.L. 25659 estableció el delito autónomo de pertenencia a grupo dirigencial de una organización terrorista en el delito de traición a la patria, promulgado el 13 de agosto de 1992. Mientras el art. 3 a) del D.L. 25475 había sancionado únicamente la pena agravada del delito de terrorismo en su promulgación del 6 de mayo del mismo año 1992, tres meses antes. Estos fueron los hechos jurídica y políticamente hablando.
Lo cierto es: ante la imposibilidad de poderle probar a la llamada cúpula la comisión de ningún acto terrorista se ha recurrido, por primera vez en el país, al supuesto delito autónomo de ser dirigente de una organización terrorista, como se imputa al Partido Comunista del Perú.
3. Autoría Mediata. Art. 23 de Código Penal y tesis de Roxin sobre “organizaciones de poder” (aparatos organizados de poder)
Nuestra posición es: el Art. 23 CP. no contiene tal tesis de Roxin.
La Ejecutoria en análisis plantea: a) “La autoría mediata es una categoría dogmática, vinculada a la teoría del dominio del hecho” y b) “aparato organizado de poder donde la cúpula dirigencial puede responder al título de autor mediato”. Son dos problemas, veámoslos uno por uno.
a) Sobre teoría del dominio del hecho. En cuanto aquí concierne resaltemos. Obviamente esta teoría, anterior a Roxin pero desarrollada por él, es actualmente dominante en lo referente a autoría penal, a nivel internacional. Igualmente en nuestro país, cuya jurisprudencia del Código Penal de 1991 toma la teoría del dominio del hecho como relacionada a las tres formas de autoría (directa, mediata y coautoría) especificadas en el Art. 23 de aquel Código. Tal puede verse en dos casos que citan a Roxin: Ejecutoria Suprema 16/03/00. Exp. 5049-99- San Román- Juliaca y Sentencia 12/01/99. Segunda Sala Penal. Corte Superior de Justicia del Callao. Exp. 98-02429-070701 JPOG. Callao[1]; en las cuales, reitero, se toma como base el dominio del hecho.
b) Sobre “organizaciones de poder” (aparatos organizados de poder). Roxin al tratar la autoría mediata introdujo, aparte de las clásicas autorías mediatas por dominio de la voluntad en sus formas derivadas de coacción y de error, introdujo insisto, una tercera forma: autoría mediata a través de “organizaciones de poder” o aparatos organizados de poder. Pues bien, mientras el desarrollo roxiniano de la teoría del dominio del hecho encontró aceptación doctrinaria y jurisprudencial, su tesis de autoría mediata por medio de aparatos organizados de poder generó oposición doctrinaria en connotados penalistas como Jakobs, Jescheck, Köhler, etc., entre los propios tratadistas alemanes; e incluso la crítica de maestros españoles cual F. Muñoz Conde y de su propio prologuista, Manuel Cobo del Rosal, quien dice no compartir “su intento, que creemos fallido, de fundamentar una autoría mediata en base a aparatos organizados de poder”. Asimismo en el país la mayoría de destacados penalistas tampoco acepta tal posición; y es sólo en los últimos tiempos que algunos comienzan a introducir y sostener tales criterios.
La propia jurisprudencia penal peruana no utiliza la autoría mediata por aparatos organizados de poder. Y si bien, la arriba citada Ejecutoria Suprema sobre un caso de San Román- Juliaca, habla de “estructuras organizadas”, es obvio que el hecho condenado (homicidio) no tiene las características especificadas por Roxin para la autoría mediata por aparatos organizados de poder.
Por otro lado, bien vale destacar que, la Exposición de Motivos del Código Penal en su acápite “Autoría y participación” no hace referencia alguna a la autoría mediata, ni menos a la correspondiente llevada a través de “organizaciones de poder” o aparatos organizados de poder. Lo que hubiera sido indispensable tratándose de tema tan novedoso cuan importante.
En síntesis, si el Art. 23 de Código Penal se sustenta en la teoría del dominio hecho; esto no implica en modo alguno que en el mismo artículo esté considerada la tesis de Roxin sobre aparatos organizados de poder. Ni la doctrina ni jurisprudencia peruanas sobre derecho Penal avalan tal suposición. Sino que, reiterando, ante la carencia de acciones delictivas llamadas terroristas2 imputables a la denominada cúpula del Partido Comunista del Perú, así como se introduce un supuesto delito autónomo de ser dirigente, se fuerza el Art. 23 del Código Penal para introducir la tesis roxiniana de autoría mediata a través de aparatos de poder, inexistente en tal dispositivo,
En conclusión, simples necesidades políticas de condenar aunque no haya base jurídica para ello.
4. Cadena Perpetua Art. 29 Código Penal y 3 a) del DL. 25475
En este punto, nuestra posición es: al momento de sentenciarnos, 13/X/2006, no existía pena de cadena perpetua en la legislación peruana.
Si bien sobre la cadena perpetua se ha dicho y escrito mucho, bástenos aquí citas del penalista Raúl Peña Cabrera, de su obra: “Traición a la patria y arrepentimiento terrorista”, Editora Jurídica Grijley 1994.
“El aislamiento perpetuo remarca Beccaria es más cruel que la muerte”. (pág. 170)
“A nuestro juicio, la cadena perpetua no puede adecuarse al derecho actual, porque eso sería como querer transformar la misma concepción del Estado de derecho”. (Pág.172)
“Es hipocresía decir que se camina hacia un futuro garantista, fundamentalmente del debido proceso y de la ejecución indicada; pues los hechos parecen decir lo contrario, realmente retrocedemos”. (Pág.172)
“..., la cadena perpetua debe proscribirse de nuestro ordenamiento jurídico. Esta aspiración constituye un acto elemental de civilidad. “(pág.178)
Constitucionalmente, la cadena perpetua va contra la dignidad de la persona y por ende colisiona con el Art. 1 de la Carta de 1993; y con su Art. 139, inc. 22, específicamente con la “reincorporación del penado a la sociedad”, parte del principio del régimen penitenciario peruano. Podrá decirse que tal reincorporación está resuelta al establecerse (D.L. 921) la revisión de la cadena perpetua a los 35 años; mas como puede ser denegada la petición sin límite de veces, la cadena perpetua se perenniza.
En cuanto a la inexistencia de la cadena perpetua al momento de sentenciarnos, veamos:
El Art. 29 del Código Penal del 91 estableció: “La pena privativa de libertad tendrá una duración mínima de dos días y una máxima de veinticinco años”. Fue modificado por el Art. 21 del DL. 25475, cuya letra era:
“Artículo 29°.- La pena privativa de libertad tendrá una duración mínima de dos días hasta cadena perpetua”
Derogado a su vez por la Ley 26360, del 29 de septiembre de 1994, para reintroducir la duración máxima de veinticinco años de privación de la libertad. A su vez sustituida por el DL 895, del 23 de mayo de 1998, para elevar el máximo a treinta y cinco años, en su quinta disposición final. Pero el Tribunal Constitucional, en el Exp. N° 005-2001-AI/TC, publicado en 17 de noviembre del 2001, declaró inconstitucional el DL 895; posteriormente derogado por ley N° 27569 de fecha 2 de diciembre del 2001.
Así desapareció el art. 29 del Código Penal , hasta su restablecimiento por el Decreto Legislativo 982, del 21 de julio del 2007, con el siguiente texto, expresando la tendencia de drasticidad de las penas iniciada en la década de los noventas:
Art. 29°.- Duración de la pena privativa de la libertad.
”La pena privativa de libertad, puede ser temporal o de cadena perpetua.
En el primer caso, tendrá una duración mínima de dos días y una máxima
de treinta y cinco años. “
Y en cuanto al art. 3 a) del D.L. 25475. La lectura y análisis de éste en comparación con el art. 2° del D.L.25659, demuestra evidentemente que éste último derogó a aquél, el 3 a) al generalizar su contenido y convertirlo de pena agravada de terrorismo en delito de traición a la patria,. Sobre esta derogación se pronunció Pena Cabrera, en su obra ya citada, página 294; y Ronald Gamarra en su “Terrorismo, Tratamiento Jurídico”; Instituto de Defensa Legal, 1995; en cuyas páginas 78 y 79 se lee:
“Como se puede observar, los incs. a y b del art. 2 del Decreto Ley 25659 regulan los mismos supuestos que el inc. a del art. 3 de Decreto Ley 25475. La diferencia radica en que, en el primero, los supuestos constituyen por sí mismos tipos autónomos, sin que haya necesidad de ser ligados a un tipo base, como ocurre en el segundo caso.
“En definitiva, los incs a y b del art. 2 de Decreto Ley 25659 han derogado de forma tácita el inc. a del Art. 3 del Decreto Ley 25475. “
Posteriormente, como es sabido, el Tribunal Constitucional con Exp N° 010-2002 AI/TC, de fecha 4 de enero del 2003, declaró inconstitucional el DL 25659, desapareciendo por ende su Art. 2 que derogó, reiteramos el art. 3 a) del D.L. 25475.
Así, en síntesis, dejaron de existir en la legislación del país la pena de cadena perpetua genérica, Art. 29 del Código Penal; y la específica, art. 3 a) del D.L. 25475. Sin embargo la misma nunca consideró, como en otras naciones, los beneficios de la semilibertad ni libertad condicional; ni se tuvo en cuenta la situación de sexo o avanzada edad que tendrán las personas en la ejecución de la pena.
De lo antedicho concluimos, en el momento de sentenciarnos no existía la pena de cadena perpetua en la legislación peruana; condenándosenos por estrictas razones políticas.
.
. .
A nuestro entender, las anteriores son las más importantes cuestiones fundamentales y corresponde prestarles la mayor atención, principalmente a la número 2: Supuesto delito autónomo de ser dirigente. Por ello podríamos pasar a tratar las siguientes en formar más condensada, apuntando a lo central.
5. Derecho Penal de enemigo.
La legislación antiterrorista peruana es un Derecho penal del enemigo.
Veamos lo dicho por Juan Bustos Ramírez en su artículo “In- seguridad y lucha contra el terrorismo” sobre tal legislación:
“...desde el inicio también hace surgir en el imaginario social la división entre amigos y enemigos, el terrorista deja de ser un ciudadano más, es un enemigo y la línea divisoria entre unos y otros resulta tenue y arbitraria pues es puramente subjetiva...la legislación terrorista es un derivado residual de la teoría de seguridad nacional...Ya no es el hecho lo que interesa sino sujetos movidos por esa finalidad, no es el homicidio lo relevante, sino el terrorista.”1
Y en Manuel Cancio Meliá, “¿’Derecho Penal’ del enemigo?”
“dos diferencias estructurales (íntimamente relacionadas entre sí) entre ‘Derecho Penal’ del enemigo y Derecho Penal: a) el Derecho penal del enemigo no estabiliza normas (prevención general positiva), sino demoniza determinados grupos de infractores; b) en consecuencia, el Derecho penal del enemigo no es un Derecho penal de hecho sino de autor.”2
A la luz de lo trascrito analicemos la legislación antiterrorista peruana. Y considerando las tres características especificadas por Jakobs, agreguemos que, pese a lo dicho por la Ejecutoria Suprema, centra en lo prospectivo, en lo que el inculpado podría hacer, no en el hecho; impone penas draconianas, incluida la cadena perpetua; y reduce y niega derechos procesales y beneficios. Yendo, en síntesis, contra la dignidad de la persona y la igualdad ante la ley; violando así los artículos 1 y 2 numeral 2 de la Constitución de 1993 y el I Principio General del Código Penal del 91 en cuanto tal ordenamiento es “medio protector de la persona humana”.
De paso destaquemos una forma en que hoy está concretándose el Derecho Penal del enemigo: la criminalización de la lucha popular.
En conclusión, desde su inicial promulgación hasta hoy la legislación antiterrorista peruana es Derecho penal del enemigo.
6. Fuero antiterrorista.
Desde mayo de 1992 y para el juzgamiento del llamado “terrorismo” se introdujo un fuero antiterrorista, con las variantes que ha ido adquiriendo a través del tiempo: Tribunales sin rostro, tribunales militares, Sala Nacional antiterrorista y Sala penal nacional en la actualidad. Todas estas especificaciones solamente han sido y son rótulos, nominaciones diferentes, de una misma y esencial realidad: órganos jurisdiccionales de excepción, cuyo objetivo era y es simplemente aplicar la legislación antiterrorista como parte de la guerra contrasubversiva.
Fuero antiterrorista que al cumplir tal papel no sólo viola el Art. 139, numeral 2 de la Constitución del 93 en cuanto establece: “La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional”; sino y lo que es más violenta el numeral 3 del mismo artículo de igual Carta, en tanto: “Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley... ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción”.
7. Prueba trasladada.
Si bien la prueba trasladada no estaba en el Código de Procedimientos Penales cuando fuimos juzgados y supletoriamente podía acudirse al Código Civil, lo central es que: la Sala Penal Nacional abandonó su posición de imparcialidad, pasando a ser acusadora para cuya finalidad utilizó, de oficio, prueba trasladada de procesos en los cuales los imputados no fuimos parte ni policialmente investigados. Ese es el punto en cuestión: el abandono de la debida imparcialidad, como principio insustituible de una justa sentencia.
De paso destaquemos: la prueba trasladada recién ha sido introducida en el proceso penal mediante el DL. 983 del 2007.
8. Lucanamarca
Lo central y principal es que la Dirección Nacional no dispuso ni ordenó la acción de Lucanamarca.
Las circunstancias fueron: a fines de 1982, el Gobierno de F. Belaúnde envió las Fuerzas Armadas al departamento de Ayacucho para combatir la guerra popular, las cuales aplicaron una política de genocidio desde su ingreso, especialmente en la provincia de Huanta; utilizando, además, a las mesnadas que previamente habían organizado. Estando reunido el Comité Central, primeros meses del año 83, se produjeron graves enfrentamientos en las provincias de Cangallo y Fajardo; ante cuyos hechos, el mismo organismo, tomó la política de impedir que la acción genocida se extendiera a tales provincias, para lo cual dispuso convergencia de fuerzas aplicando la orientación estratégica de restablecimiento-contrarrestablecimiento, en defensa del nuevo y reciente poder de los Comités Populares que se habían constituido con apoyo de las masas. Eso fue, reitero, lo acordado por el Comité Central y aplicado por la Dirección Nacional.
Por otro lado, como muestran los documentos partidarios de diversos años, y obviamente posteriores a los hechos de Lucanamarca, siempre se criticó el exceso militarista de tales acciones. Si bien se reconoció, como era necesario, la importancia política y militar de las mismas, en cuanto hicieron fracasar el plan inicial de mesnadas nucleadas en torno a campesinos ricos y solamente volvieron a reflotar en 1989, una vez más por acción de las Fuerzas Armadas.
La Comisión de la Verdad y Reconciliación naturalmente, y también en este caso, ha adulterado los sucesos de Lucanamarca presentándolos como producto de una supuesta “rebelión campesina” contra el PCP de una, igualmente supuesta y siniestra venganza genocida de éste. Asimismo ha adulterado declaraciones que le fueron hechas y transcrito documentos sacados de contexto. Lo que ha usado el llamado megaproceso como palabra sacrosanta en contra nuestra.
Finalmente, señalemos: de los testimonios en juicio, solamente uno imputa a la Dirección Nacional, la responsabilidad por Lucanamarca; y como el proceso evidenció, tenía directo interés en hacerlo.
En conclusión, y reiteramos: lo central y principal es que la Dirección Nacional no dispuso ni ordenó la acción de Lucanarmarca. Esta es la cuestión a destacar y, más aún, señalamos: debemos bregar porque la verdad quede histórica y nítidamente definida.
ESPECIFICACIONES INDIVIDUALES
Analizar las especificaciones individuales de cada uno de los sentenciados.
CONCLUSIONES
1. Sentencia política usando la legislación antiterrorista que es parte de la guerra contrasubversiva.
2. Peso de opinión pública creada a través de los medios de comunicación.
3. Escarmentar a los revolucionarios y hundir en prisión a los enjuiciados.
CEREC, Callao, 5 de junio del 2008.
* Esta y las siguientes subrayas son nuestras.
[1] Código Penal comentado, Julio Castillo Alva, Tomo I, páginas 904 y 905.
2 Considérese, además que, en todo caso, de los veinte y tres hechos de la acusación “probados” según la Sala Penal Nacional, sólo uno caería dentro del Código Penal del 91.
1 Mario G. Lozano y Francisco Muñoz Conde, El Derecho ante la globalización y el Terrorismo. Tirant lo Blanch, Valencia 2004; página 407.
2 XII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano, I Nacional de Derecho Penal y Criminología, octubre 2005. ARA Editores, 2005; páginas 111 y 112
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